Met de behandeling in de Tweede Kamer afgerond en de behandeling in de Eerste Kamer een eind op weg, maken wij een laatste tussenstand op van het wetsvoorstel Uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen.
Resultaten
Passende compensatie is meestal voorwaardelijke compensatie
In de Memorie van Toelichting is bij het voorgestelde artikel 38n lid 4 wet LB opgenomen dat de schriftelijk instemming van de (gewezen) partner met de omzetting noodzakelijk is, zodat deze een passende compensatie kan bedingen. In de Tweede Kamer, vragend naar wat dan passende compensatie inhield, hulde Wiebes zich in mistige en vage bewoordingen, kwam hij met een onjuist voorbeeld en liet hij de adviespraktijk in verwarring achter. De conclusie van zijn betoog was dat het aan de DGA en partner en hun beider adviseurs is om met een oplossing te komen. Onderstaande opzet van een oplossing is de afgelopen maanden in verschillende bijeenkomsten met professionals en DGA’s getoetst en als een acceptabele ‘aanvliegroute’ gezien.
Rondje langs de notaris? Nee.
Veel aandacht is er voor de vormvereisten waaraan een afspraak tot passende compensatie moet voldoen bij afkoop of omzetting in ODV. En daarbij wordt vooral geleund op de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVPS). De discussie is gestart op social media naar aanleiding van een publicatie op Taxlive. Ons inziens trekt de auteur op basis van de aangedragen argumenten niet een juiste conclusie. Wat niet ter discussie staat is dat als partijen staande het huwelijk, bij continuering van het pensioenkarakter, besluiten tot uitsluiting of afwijking van (standaard) verevening, dit bij notariële akte moet worden vastgelegd in huwelijkse voorwaarden. Maar daar gaat het nu juist niet om. Immers, het pensioenkarakter verdwijnt en daarmee (nagenoeg) de reikwijdte van de WVPS, met uitzondering van artikel 3a lid 6. Wat resteert is de wettelijke én contractuele bescherming van de gehuwde partner.
Hoe ziet de toekomst eruit van het DGA-pensioen in eigen beheer?
Sinds Prinsjesdag 2016 is er meer duidelijkheid over het pensioen voor de directeur-grootaandeelhouder. Maar er zijn nog veel vragen over de plannen en er is voor de zakelijke adviseur van de DGA in korte tijd veel te doen. In het door Kluwer en Pensioen-up-to-Date georganiseerde, drukbezochte seminar kwam alles uitgebreid aan bod. Vier sprekers belichtten het onderwerp van verschillende kanten en dagvoorzitter Michiel Huisman leidde hierbij alles in goede banen. Aan het eind was er ruimte voor discussie, waarbij de inleiders Ben Schuurman, Tom Loonen, Kees Beishuizen en Hans Biesheuvel toelichting gaven en ingingen op vragen uit de zaal. Een beknopt verslag geeft een indruk van wat er van de zakelijke en financieel adviseur van de DGA verwacht wordt.
Tijdsplanning wetsvoorstel uitfasering Pensioen in eigen beheer.
Inmiddels heeft het wetgevende proces zijn eerste stappen genomen. Onder grote tijdsdruk moet dit wetsvoorstel nu voor 1 januari 2017 geëffectueerd worden. De eerste stappen zijn inmiddels gezet. Na een besloten technische briefing op 28 september 2016 is er een eerste ronde schriftelijke vragen ingediend. Het verslag hiervan is gepubliceerd op 12 oktober 2016 en bevat zeer veel vragen. Vragen die deels ook al zijn geadresseerd tijdens het seminar.
Fiscale faciliteit pensioen in eigen beheer verdwijnt, verdwijnt pensioen in eigen beheer?
Op 1 juli jongstleden is Wiebes uiteindelijk met zijn keuze gekomen: de fiscale faciliteit voor pensioen in eigen beheer de BV vervalt met ingang van 1 januari 2017. Er komt geen andere fiscaal gefacilieerde vorm van oudedagsparen binnen de BV voor in de plaats. Voor de tot 2017 opgebouwde pensioenen geldt eerbiedigende werking. Voor deze pensioenen blijft het verschil tussen de fiscale en de commerciële verplichting met bijbehorende dividendklem dus bestaan. Het kabinet wil echter in het verkiezingsjaar 2017 een lastenverlichting aankondigen. En de belastingdienst wil af van het pensioen in eigen beheer. Vandaar dat het vanaf 1 januari 2017 mogelijk wordt om het pensioen af te waarderen tot het niveau waarop de BV een fiscaal voordeel heeft genoten, namelijk tot de fiscale pensioenverplichting en deze verplichting op fiscaal gunstige wijze af te kopen. Wiebes stelt een overgangstermijn van 3 jaar voor om de afkoop te stimuleren. Bij een afkoop in 2017 wordt 34,5% van de fiscale pensioenverplichting per 31 december 2015 onbelast uitgekeerd. Het restant, de overige 65,5% van de fiscale pensioenverplichting op 31december 2015 en de aangroei van de fiscale pensioenverplichting in 2016 is progressief belast in box 1. Per saldo zal dit bij een belastingheffing van 52% neerkomen op een belastingdruk van circa 35% over de fiscale pensioenverplichting. De belastingvrijstelling neemt af tot 25% in 2018 en 19,5% in 2019.
De 5 themas in het overgangsregime
In onze artikelenreeks over de wijziging van het fiscale regime voor pensioen in eigen beheer hebben wij 6 thema’s benoemd naar aanleiding van de eerste plannen van Wiebes. Het eerste thema, namelijk het oorspronkelijke idee dat er ook na 2016 een fiscale faciliteit zou blijven bestaan was al afgevallen en met de brief van 1 juli 2016 heeft ook het thema van fiscaal anticiperen (thema 6) gedeeltelijk aan belang verloren. Naar aanleiding van de brief van 1 juli 2016 een update van deze thema’s.
Wiebes introduceert pensioenplicht voor de DGA
In de technische bijlage bij de brief van 1 juli 2016 worden de contouren van een Trojaans Paard geschetst. Immers, hoewel aan het civiel juridische karakter van het pensioen geen waarde wordt toegekend – het pensioen wordt immers afgewaardeerd tot het niveau van de fiscale verplichting – worden er, wanneer er geen pensioen meer opgebouwd wordt, wel degelijk consequenties geschetst voor het gebruikelijk loon van de DGA. Voor de doelmatigheidsmargetoets moet rekening worden gehouden met de (commerciële) waarde van de ‘gemiste’ pensioenopbouw bij de beoordeling van de totale arbeidsbeloning. Er moet een compensatie worden gegeven voor het niet langer opbouwen van pensioen. In normaal Nederlands: de kans is groot dat het belastbare loon van de DGA moet worden verhoogd. De lage rente speelt hem hier ook parten, hierdoor is de commerciële waarde van de ‘gemiste’ pensioenopbouw immers ook hoger. En wat lijkt de impliciete bedoeling van deze gedwongen loonsverhoging? Dat de DGA dit extra loon, als alternatief voor de pensioenopbouw in eigen beheer gaat besteden aan een oudedagsvoorziening in privé, bijvoorbeeld via het lijfrenteregime! Zie hier de pensioenplicht voor de DGA.
Het niet gekozen alternatief van afzien van pensioen. Terecht?
In PUTD 2016-02 hebben wij aandacht besteed aan het alternatief van het onbelast afzien van het pensioen in eigen beheer door de DGA. Het grote verschil met de afkoopregeling is dat bij afzien alleen de aftrekbaarheid van de opgebouwde pensioenlast in de vennootschapsbelasting wordt teruggedraaid, zonder de verplichte ‘cashout’ naar privé die inherent is aan afkoop. ‘Afzien van de verplichting’ is een oplossing voor álle BV’s. Afkoop is slechts een oplossing voor BV’s die voldoende liquiditeiten hebben. Goede gevulde BV’s kunnen ook, of juist, na afzien, via box 2 het vrijgekomen vermogen aan de DGA laten toekomen, onder nagenoeg dezelfde effectieve belastingdruk, zeker als het 2014 douceurtje, de verlaging van het box 2 tarief naar 22%, wordt toegepast. Tijdens de laatste commissievergadering merkte Wiebes op, dat hij deze variant had onderzocht en dat deze variant “de wedstijd glansrijk verloren” had.
Weigerachtige houding komt DGA en pensioen-BV duur te staan
In een recente uitspraak heeft de Rechtbank Rotterdam geen clementie getoond met een weigerachtige DGA en zijn pensioen-BV. Ondanks herhaaldelijke verzoeken van de vrouw weigerde de pensioen-BV aan de ex-partner van de DGA een voorwaardelijk ouderdomspensioen uit te keren. Dit terwijl de DGA wel zelf het volledige ouderdomspensioen ontving. De Rechtbank veroordeelde de pensioen-BV tot nabetaling van het achterstallige voorwaardelijke ouderdomspensioen en afstorting van de toekomstige uitkering naar een door de vrouw aan te wijzen verzekeraar.