De aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting, de ODV, is een bijzondere vorm van oudedagssparen met kenmerken van een pensioen en een lijfrente. Een ogenschijnlijk eenvoudige fiscale vorm die echter adviseurs al voor vele hoofdbrekens heeft gezorgd. Niet op fiscaal vlak, hoewel, er zijn inmiddels al heel veel Vragen & Antwoorden door het centraal aanspreekpunt pensioenen van de belastingdienst gepubliceerd om de summiere fiscale wetgeving te verduidelijken. De hoofdbrekens zitten vooral in de consequenties voor het erfrecht en de erfbelasting.
Resultaten
Dubbel pandrecht is fataal voor pensioen
Ondernemers kiezen er vaak voor om het vermogen in de vennootschap te beleggen in onroerend goed. Onroerend goed is een illiquide belegging en daarmee risicovol als er direct geld benodigd is, bijvoorbeeld voor pensioen. Zeker als het dient ter dekking voor het opgebouwde pensioen. Op 13 september 2018 heeft de Rechtbank Noord-Holland geoordeeld dat een pensioen is afgekocht als gevolg van het vestigen van een tweede pandrecht op een woonhuis waarop de vennootschap een eerste pandrecht had gevestigd.
De ODV-checklist: onmisbaar voor uw adviespraktijk.
Bij de totstandkoming van de Wet uitfasering van pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen in 2017 hebben wij er bewust voor gekozen de keuzes omtrent de afwikkeling van de opgebouwde pensioenen in eigen beheer te koppelen aan de pensioendoelstelling van de verplichting. Namelijk, het alloceren van een deel van het vennootschappelijke vermogen voor een inkomen voor straks. Dus de keuzes niet louter laten afhangen van het fiscale voor- of nadeel nu. Pensioen is namelijk niet uitsluitend een aftrekpost voor de vennootschapsbelasting geweest, maar voorziet in een inkomensvoorziening voor het gezin.
Hardvochtige opstelling CAP gecorrigeerd door toepassing hardheidsclausule
Een van de meest controversiële antwoorden van het CAP inzake de uitfasering van het pensioen in eigen beheer was in april 2017, vraag en antwoord 17-016. Dit betrof een vraag over de afkoopwaarde en met name de afkoopkorting bij afkoop van een reeds ingegaan partnerpensioen indien de DGA overleden was na 31 december 2015 maar voor de afkoopdatum. Op grond van de tekst van artikel 38o lid 1 wet LB wordt de afkoopkorting verleend over de fiscale pensioenverplichting op het moment van afkoop of indien deze lager is, over de fiscale pensioenverplichting per 31 december 2015. En in deze laatste bepaling schuilt het probleem. Het CAP redeneert als volgt.
ODV en echtscheiding
De ODV is in het civiele recht nog een onbekende fi guur. Dit betekent dat bij een overlijden (zie PUTD 2018-9) en ook bij een echtscheiding, de huidige wet- en regelgeving en jurisprudentie omtrent pensioen daarvoor in principe los gelaten zal moeten worden en opnieuw ingevuld zal moeten worden. De belastingdienst begint in vraag en antwoord 18-006i met de introductie van een voorwaardelijke ODV alvast met fi scale facilitering van de civielrechtelijk nog niet ingevulde wet- en regelgeving. Deze invulling is voor de praktijk overigens wel wenselijk. In het vraag en antwoord wordt ingegaan op de vervreemding en op de omzetting van een ODV in een andere ODV bij echtscheiding. Volgens de belastingdienst is dan via de schakelbepaling in artikel 38p lid 4 wet LB het voor pensioen geldende artikel 19b lid 3 wet LB van toepassing. Hierdoor kan een ODV evenals een pensioen, in het kader van echtscheiding geruisloos (zonder directe loonbelastingheffi ng) worden vervreemd of omgezet.
De Oudedagsverplichting en overlijden
In recentelijk gepubliceerde handreikingen heeft de belastingdienst duidelijkheid geschapen over de oudedagsverplichting (hierna: ODV) bij overlijden van de DGA. De belastingdienst baseert zich bij deze handreiking op wettekst, parlementaire behandeling en eigen interpretatie. De conclusies uit deze handreikingen zetten wij hierna op een rij en wij komen met een advies om te bewerkstelligen dat de ODV aangewend kan worden voor een partner-ODV. Vervolgens gaan wij nog in op het overlijden van de erfgenaam en de partner van de DGA
Verplichte herrekening uitkeringstermijn ODV
Zoals bekend moet een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting (ODV-aanspraak) ingaan binnen 2 maanden na het bereiken van de AOW-leeftijd. Dit kan bijvoorbeeld op de eerste van de maand volgend op het bereiken van de AOW-leeftijd. De uitkeringsduur is dan exact 20 jaar. Het is echter ook mogelijk dat de uitkeringsduur langer of korter is dan 20 jaar. Dit is aan de orde bij vervroeging van de ingangsdatum of, zoals wij tot nu veel gezien hebben, bij omzetting van het pensioen in een ODV-aanspraak als de DGA de AOW leeftijd plus 2 maanden al heeft bereikt. In het op 1 april 2017 gepubliceerde V&A 17-019 geeft het CAP met een voorbeeld aan dat in dat geval de uitkeringstermijn naar boven afgerond moet worden op hele jaren. Op basis van dit V&A zijn de in 2017 ingegane ODV-uitkeringen voor het eerste jaar vastgesteld.
Bijzonder partnerpensioen is eigen aanspraak van de ex-partner (vervolg)
In PUTD 2017-12 berichtten wij u over onze vraag aan het centraal aanspreekpunt pensioenen (CAP) betreffende het bijzonder partnerpensioen. Het CAP antwoordde ons, na een aanvankelijke aarzeling in oktober 2017, dat het bijzonder partnerpensioen een zelfstandige aanspraak is van de ex-partner. Ruim drie maanden later heeft het CAP deze vraag en het antwoord op deze vraag gepubliceerd.
Afkoop van pensioen en belastingheffing Belgie
Tijdens de parlementaire behandeling van de wet Uitfasering Pensioen in eigen beheer is een aantal keren aandacht gevraagd voor de fiscale behandeling van het afkopen van het pensioen in eigen beheer of het omzetten naar een ODV voor de DGA die in België woont. Duidelijke antwoorden zijn er niet gekomen. Wiebes heeft wel toegezegd met de Belgische belastingautoriteiten te overleggen. Of dit overleg ooit plaatsgevonden heeft is niet duidelijk, er is in ieder geval hier geen verslag van naar buiten gekomen. De onduidelijkheid omtrent de fiscale behandeling van afkoop van in het buitenland wonende DGA’s noopte de SRA er in november 2017 zelfs toe om een brandbrief te sturen naar het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen (CAP). In deze brandbrief wordt verzocht om de termijn waarop nog gebruik gemaakt kan worden van de hoogste korting van 34,5% voor deze specifieke groep te verlengen tot na 1 januari 2018. “De wet biedt geen aanknopingspunten om de hoogste korting ook toe te passen na 2017.” was het antwoord op de vraag van het SRA en daarmee is het verzoek afgewezen. Tenslotte zijn de Belgische belastingautoriteiten (!) om twee voor twaalf gekomen met een circulaire waarin de gevolgen voor de belastingheffing in België van afkoop van het pensioen in eigen beheer beschreven worden. In deze circulaire worden de fiscale gevolgen geschetst in de situatie waarin de DGA inwoner is van België en de BV gevestigd is in Nederland.
Omzetten van een ingegane ODV in een lijfrente toch mogelijk
De oudedagsverplichting (ODV). Voor veel BV’s in onderdekking en/of met liquiditeitsarmoede, noodgedwongen het enige reële alternatief voor het in standhouden van de pensioenverplichting in eigen beheer. Eén van de mogelijkheden met de ODV is het fiscaal geruisloos aanwenden voor een lijfrente door het afstorten in een bancair of verzekeringstechnische lijfrenteproduct. Dit afstorten kan zowel in zijn geheel als gedeeltelijk, zodat de ODV ook in termijnen kan worden afgestort. Er is enige tijd onduidelijkheid geweest over het laatste moment waarop afstorting naar een bancaire lijfrente mogelijk is.